高鸿钧:冲突与抉择:伊斯兰世界法律现代化

选择字号:   本文共阅读 461 次 更新时间:2018-05-23 22:57:10

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高鸿钧 (进入专栏)  

   伊斯兰文化的崛起与后来的辉煌,颇具神秘色彩:神威的先知,神圣的《古兰经》,神奇的清真寺,以及神话式的阿拉伯人生活,都似乎透着迷人的神秘。当把视点移到当代,那里仍是个充满神秘的王国:风暴般的冲突,戏剧般的变局,奇迹般的石油,潮水般的朝拜,以及迷雾般的女人面纱与穹隆般的男人盖头,都仿佛给人以奇特的悬念。

   像其他文化一样,伊斯兰文化经历了从传统到现代的转变。伴随这一过程,伊斯兰世界的法律发生了重要变化。其法律的变化与其他类型法律现代化过程遇到的问题相比,既有共通层面,又有独特之处。这种变化虽然有迹可循,有案可稽,然变化之曲折,历程之艰难,从一个侧面透露出伊斯兰文化的神秘。伊斯兰世界法律现代化历程遇到了哪些重大问题?伊斯兰教国家在重要关头做出怎样的抉择?这些冲突与抉择对于探讨法律现代化具有何种启示?本文试图对类似问题进行探讨。

一、社会变化与法律变化

   严格意义上讲,伊斯兰法 是一种宗教法。像所有宗教法一样,它在理论上主张,作为神即安拉旨意的法律,具有绝对普适性,超越时间与空间,万世不移,永恒不变。因为神是绝对真理的化身,无所不知,无所不在,无所不能,如果他为世人制定的法律竟会受尘世变化的影响,那无疑等于承认神圣法律的局限性和万能真主自身的局限性。基督教经典法律理论虽然主张神法以及自然法的永恒性,但对人法或实在法的承认,在一定程度上表明对法律变通性的让步。 实际上,基督教教会法的理论与实践中,除了作为上帝命令的《圣经》及其注解作为法律渊源,宗教会议决议、教皇教令等都是正式法律渊源。但伊斯兰法理论始终坚持制定法律是安拉的特权,任何世人都无此权能。世人所能做的只是理解和诠释"神启"的法律。此外,伊斯兰教中,没有类似基督教那样的教皇权威和自成一体的等级式教阶体制,而是实行政教合一制度,国家首脑即为宗教领袖;教俗首脑没有制定法律的权力,以哈里发(到奥斯曼帝国时称作苏丹)为首的伊斯兰政府所颁布的强制性规则,只能称作"行政命令",不具有神圣法律那样的权威效力。

   由此可见,在伊斯兰法理论中,只承认一种法律,即作为宗教法的伊斯兰法,并主张这种神圣法律适应一切时代和一切场合,万古不变。在法律与社会的关系上,按照伊斯兰法理论,不是社会塑造法律,而是法律塑造社会,换言之,社会发展变化必须服从法律的约束,如果社会发展与既定法律相冲突,那么,宁可维持现状也不许冲破法律的钳制。这些理论无疑为伊斯兰社会和法律的发展变化带来了困境,以致从中我们发现了梅因之所谓"不是文明发展法律,而是法律限制着文明" 的古代法典型特征。

   但是,像任何其他法律文化中的情形一样,伊斯兰法传统中,理论与实践也存在一定差距。实际上,法律随着社会的发展变化发生了重要变化。在古代,随着伊斯兰教势力的扩大,阿拉伯帝国版图扩及亚洲、非洲乃至欧洲一些地区。各地社会发展程度参差不齐,文化、语言多种多样,生活习惯更是千差万别。为了适应社会发展的新境况,最初以阿拉伯半岛十分简单的生活方式为基础形成的伊斯兰法必须发展变化。于是,出现了以解释《古兰经》的方式对法律的发展,以传述、解释甚至伪造圣训形式对法律的发展,以公议、类比等推理形式对法律的发展,以及以"行政命令"形式对法律的重要补充等。这些形式的法律发展,在一定程度上避开了宗教和法律理论的僵硬性,使法律回应了社会发展的需要。关于这一点,一些阿拉伯学者也公开承认。19世纪中叶以来,伊斯兰世界遭遇了同中国和印度等历史悠久文化国家类似的命运,受到了西方列强的严峻挑战。出于自强或御外之动机,或出于对西方威逼的无奈,奥斯曼帝国以及后来分裂成诸多独立国家的广大伊斯兰教国家,进行了重要的社会改革,其社会结构和社会关系乃至思想观念都发生了重要变化。与此相应,法律也进行了前所未有的改革,宪法、行政法、刑法、民商法以及司法组织与诉讼程序法,取自西方的内容占据了主导地位,有些法律简直是西方某些法律的翻版。婚姻、家庭和继承法虽然受西方法律影响较少,但传统法律的基本原则和制度或者放弃,或者予以严格限制,如传统的一夫多妻制、休妻制、童婚制以及反映父系特权的逊尼派继承制度,都基本上被现代的婚姻家庭和继承制度取而代之。

   今天,关于社会发展与法律变化的互动关系,人们已有基本共识。继续恪守法律永恒不变信条的观点,在法律发展变化如此迅速的时代,已经失去解释力。然而,如梅因所言,古代绝大多数文化为恪守法律的永恒性付出了沉重的代价。20世纪70年代,美国学者梅里曼等人,以欧洲大陆和拉丁美洲社会发展法律变化为对象,从事了"法律与发展研究"。他们认为,社会变化与法律变化相互影响,但社会变化对法律的影响更大。通常是社会变化引起法律的变化。 虽然这种观点的普适性仍存疑问,甚至可以找到一些相反的例证,但是,历史上主要文明国家(特别是近代以来)的社会发展与法律变化的关系表明,社会发展通常会引起法律变化;拒绝变化法律,法律则会成为严重阻碍社会发展的桎梏。如果不能掌握时机因时因势变革法律,随着社会的发展,该传统法律最终可能被淘汰;如果能够根据社会条件的变化主动改革传统法律,不断赋予传统法律以新精神和新含义,它也许能够更多地保存下来。当然,某一法律传统在现代社会的生命力,从根本上取决于它对现代社会结构、社会关系及社会生活需要的适应程度。我们不应苛求奥斯曼帝国,指责它何以在西方侵入之前没有自己发展出一套现代法律,因为当时的社会发展程度并没有这种需求。但是,在步入现代社会之后,面对新型社会结构、社会关系和社会生活,面对西方的严峻挑战,任何自我文化中心主义的自足,民族主义的热诚,复古主义的努力,以及未来主义的理想,似乎都无助于现实问题的解决,都无助于本国实力的加强和社会的实际进步。社会要发展变化(至于为什么社会有发展变化,不属本文讨论范围),法律也要随之发展变化。明智的选择也许是,主动地变革法律,使之适应社会发展,并学会运用法律机制,促进社会发展。至于变革法律是以本土法律还是外来法律为基础,则是另一个问题。

二、传统法律与现代法律

   对于历史悠久的法律传统来说,改革通常面临更大困难。这种法律传统的现代化过程,操之过急往往会导致社会动荡和传统复归。即便认为传统法律一无可取,似也应有一个渐进的过程和缓冲的时段,否则,人们会拒绝接受新法律,倾向继续适用原先的法律,从而导致"欲速则不达"。伊斯兰法复兴的事实雄辩地证明了这一点。在伊朗,巴列维时代急速的世俗改革和西方化倾向,导致强烈的社会冲突,特别是导致人们的价值混乱,连同世俗化和西方化带来的负面影响,致使人们对世俗化和西方化的法律十分反感。于是,一旦如宗教领袖霍梅尼等倡导恢复伊斯兰传统,遂出现一呼百应的局面,"伊斯兰革命"迅速成功。随之而来的是传统法律的恢复,大量从西方引进的世俗法律的废止。巴基斯坦、利比亚、苏丹等几个作为伊斯兰法复兴运动中的骨干国家,大体经历了类似历程。过急的现代化导致回归传统,激进主义伴随着保守主义。

   另一方面,在社会条件和关系已经发生重大的情况下,试图将传统法律理想化,以为传统法律足以解决现代社会问题,也是不现实的态度。平心而论,像其他传统法律一样,伊斯兰法在古代对于维护社会秩序、指导人们生活以及统一人们的信念,发挥过重要的作用。与同时期其他国家或民族的法律相比,它的内容和形式并不落后。只是由于伊斯兰文化遭遇西方现代文化的刺激和挑战,才出现所谓现代性问题。西方现代文化的挑战,导致伊斯兰世界社会结构和社会关系的急剧变革,传统生活方式被打破,传统法律难以适应这种现代化过程的转型,必须以新型法律适应这种新型社会。这种社会改革和生活转换主要以现代西方为模型,从西方引进法律取代传统法律似乎是现实的选择。社会一旦步入现代之门,方方面面随即发生了几乎不可逆转的变化,无论现代社会弊病如何之多,无论人们是否喜欢这种生活方式,都必须面对现实。我们看到,在西方,虽然现代社会与传统社会也存在某种断裂,但现代文化毕竟是从包括法律文化在内的传统文化中生发出来的,其中希腊哲学、罗马法律、基督教义理以及日耳曼习俗,经过中世纪的冲突整合以及后来的加工改进,在现代社会中保留下来,成为现代社会中的基本要素。但在包括伊斯兰文化在内的其他非西方文化,社会现代化过程是在西方强迫和挑战的背景下开始的,现代化在某种意义上是西方化的过程,法律的现代化过程也主要是以西方法律取代传统法律过程。

   这个过程极其艰难。伊斯兰世界现代化的历程便是明证,其虽经几起几落的反复,至今仍没有能找到一条合适的路径。传统与现代的冲突,在思想理念上表现为原教旨主义与现代主义的争论。前者主张,伊斯兰教原初意旨是神圣、纯洁和永恒的,穆哈默德在麦地那所创立的乌玛即穆斯林共同体是理想社会组织形式,由于后人偏离伊斯兰教精神和原则,导致价值失落,人心迷失,社会混乱,如若重振纲纪,净化信仰,驱除邪恶,则应以原初的伊斯兰教义和原则为指导,以乌玛为基本模式重建伊斯兰社会。后者主张,要使伊斯兰教获得现代生命力,必须创造性地对伊斯兰教义进行解释,并把从中发现的基本原理与取自西方的某些精神、原则与制度结合起来,它反对原教旨主义的复古意旨和西方化或世俗化的激进主义,试图在传统与现代、本土与西方文化之间进行整合,从而创造出具有活力的现代伊斯兰文化。 这两派的主张对伊斯兰世界的法律变革都有深远影响,前者主要表现为伊斯兰法复兴的取向,后者突出表现为伊斯兰法的现代改革过程中,特别是对婚姻家庭继承法的现代改革过程中。

   如何处理传统法律与现代法律的关系,尽管非西方国家具体境况不尽相同,但似乎面临着某些共同难题和窘境:恪守传统法律无法应付现代社会的种种问题,移入的西方现代法律又多因不被认同而成为没有实效的装饰,而自己独创一个现代法律体制又绝非易事。这就需要进行现实理性的思考,对现代社会的现实存有清醒的认识,对传统法律的现代适应性予以深刻审思,对法律文化从传统到现代转换的长期性和复杂性应有充足的心理准备,在冲突中整合传统与现代法律文化,在碰撞中创设新型法律文化。

三、本土法律与外来法律

   对于现代化过程中的非西方国家来说,本土法律即传统法律,外来法律很大程度是移植的西方法律。这个问题与法律移植问题密切关联。

   学界对法律移植概念的含义有不同看法。美国学者赛德曼从他的移植概念出发,认为法律不可移植,理由是社会环境不同,移植的法律不可能收到与被移植地同样的效果。赛德曼所谓"法律的不能移植性的规律"可取之处在于,他注意到了法律移植的难度,并告诫人们切勿轻率照搬别国法律。  但是,他的法律移植概念过于狭隘。实践中,同一法律规则在同一文化和社会环境中也会因区域和社区乃至个人的差异而产生不同效果。"南桔北枳"只表明移植的效果不同,但本身并不构成不可移植性的证据。

英国学者沃森通过对法律史的比较研究,认为"从最早的有纪录的历史时期始,法律移植--即一条法规,或者一种法律制度自一国向另一国,或自一族向另一族的迁移--就一直是屡见不鲜的。" 通过法律史大量移植例证的分析,他认为"主动大规模的移植"可分为三类:"第一,当一个民族迁移到另外一个区域,新的居住地区没有发达程度相对应的文明,于是将原来的法律加以适用。第二,当一个民族迁移到另一个区域,那里存在着相应发达的文明,却仍然适用本民族的法律。第三,一个民族自愿地接受另外一个民族的大部分法律。" 他认为,移植还存在自愿接受以外的各种情形,如强制、渗透、掺入、秘密接受、嫁接等。(点击此处阅读下一页)

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